Bijna een jaar geleden werd de bewaarplicht ongeldig verklaard. Nederlandse providers zijn echter nog steeds verplicht om van al hun klanten metadata te verzamelen. Twee advocaten proberen daar volgende week verandering in te brengen.

Nadat het Europese Hof van Justitie in april vorig jaar de bewaarplicht afschoot, reageerden privacy-voorvechters opgetogen. Eindelijk zou er een einde komen aan de door de overheid opgelegde verplichting aan telecom- en internetaanbieders om informatie over het bel- en internetgedrag van hun klanten te verzamelen.

“Goed nieuws”, juichte de digitale-burgerrechtenorganisatie Bits of Freedom op 8 april 2014, de dag dat het Europese Hof uitspraak deed over de zogeheten dataretentierichtlijn. Volgens het Hof vormt deze Europese regelgeving een te grote inbreuk op de privacy van de Europese burgers. Onder meer omdat de bewaarplicht providers opdraagt om van iedereen informatie te verzamelen – en dus niet alleen van verdachten.

Hoewel het Europese Hof met zijn arrest een bom legde onder de bewaarplicht, blijken de verantwoordelijke Nederlandse bewindslieden helemaal niet van zins om de bewaarplicht af te schaffen. In november 2014, ruim zeven maanden na de uitspraak van het Hof, liet minister Ivo Opstelten (Veiligheid en Justitie) weten dat hij de wet weliswaar wil aanpassen, maar dat het verplicht bewaren van gegevens van alle klanten gewoon moet doorgaan.

Het kabinet maakt bovendien weinig haast met het wijzigen van de wet. Dat kan zo niet door blijven gaan, vonden Privacy First, de Nederlandse Vereniging van Strafrechtadvocaten, de Nederlandse Vereniging van Journalisten, het Nederlands Juristen Comité voor de Mensenrechten, internetprovider BIT en telecomaanbieders VOYS en SpeakUp.

Zij besloten de Nederlandse staat voor de rechter te slepen. Aanstaande woensdag 18 februari eisen zij bij de rechtbank in Den Haag dat de Wet Bewaarplicht Telecommunicatie buiten werking wordt gesteld. Bright Ideas sprak met de twee advocaten die het namens de privacy-coalitie opnemen tegen de staat: Fulco Blokhuis en Otto Volgenant.

De bewaarplicht is er gekomen na de terroristische aanslagen in Madrid en Londen. Jullie hebben jullie dagvaarding tegen de staat een dag na de aanslag op Charlie Hebdo ingediend. Door die aanslag is de roep om extra bevoegdheden voor inlichtingen- en opsporingsdiensten de afgelopen maand juist weer toegenomen. Is dat geen probleem?

Otto Volgenant: “Er wordt inderdaad weer gevraagd om extra bevoegdheden, maar ‘Parijs’ was niet fundamenteel anders dan Madrid of Londen. En het Hof heeft al een afweging gemaakt: natuurlijk is terrorismebestrijding belangrijk, maar dat mag niet ten koste gaan van de privacy van alle burgers.”

Fulco Blokhuis: “Als je na een nieuwe terroristische aanslag opnieuw de privacy terzijde schuift, maak je gewoon weer dezelfde fout die al door het Hof is afgestraft. Je moet vanwege terrorisme geen surveillance state willen optuigen. Dan beknot je alle vrijheden die we in decennia hebben opgebouwd.”

Vormen maatregelen als de bewaarplicht inderdaad zo’n bedreiging voor onze vrijheid?

Blokhuis: “Ik hoorde laatst op een privacy-congres in Brussel over een Canadees onderzoek onder kinderen. Daaruit bleek dat die steeds meer het gevoel hebben dat ze op internet in de gaten worden gehouden. Daardoor vinden ze er veel minder aan. En niet alleen op internet neemt de controle op kinderen toe. Ook op scholen waar om veiligheidsredenen camera’s worden opgehangen. Dan blijkt dat die camera’s opeens ook gebruikt worden om te controleren of leerlingen die zeggen dat ze naar de wc gaan, niet stiekem buiten de klas gaan bellen. Het gevolg is dat kinderen zich minder uiten, dat ze zich meer geremd voelen. Dat er op de jongste generatie zo’n chilling effect uitgaat van controlemaatregelen, vond ik wel een eye opener.

Je geeft dus vrijheid op voor een maatregel waarvan onduidelijk is hoeveel die oplevert. De mensen die je wilt vangen, weten toch wel dat ze sporen achterlaten. Voor hen zijn er genoeg manieren om de bewaarplicht te omzeilen. We hebben de bewaarplicht nu vijf jaar in Nederland, maar er is weinig bewijs dat die effectief is. Toen er een paar jaar geleden brand uitbrak bij Vodafone en de database in vlammen opging, liet het Openbaar Ministerie weten dat dat geen grote gevolgen voor de opsporing had.”

Van wie kwam het initiatief voor deze rechtszaak?

Blokhuis: “We zijn er zelf mee gekomen. In gesprekken met cliënten – Otto doet veel journalistieke zaken, mijn praktijk zit meer in de hoek van de ISP’s – kwam de bewaarplicht regelmatig voorbij. Toen duidelijk werd dat de regering niet van plan was om snel in actie te komen naar aanleiding van de uitspraak van het Hof, hebben we besloten om een coalitie te vormen van privacy-organisaties, ISP’s en geheimhouders zoals advocaten en journalisten.”

Volgenant: “Het is raar dat de regering gewoon doorgaat met de bewaarplicht terwijl het Europese Hof duidelijk heeft gezegd dat dat niet meer mag. Het arrest van het Europese Hof is van 8 april. Inmiddels zijn we bijna een jaar verder en is er nog niets veranderd.”

Kost het aanpassen van de wet niet gewoon wat tijd?

Blokhuis: “Het is alsof je zegt: het schip is lek, maar we repareren het nog niet en varen gewoon door, want zo groot is het lek niet. Dat is natuurlijk absurd. Het kabinet blijft maar tijdrekken. In september riep CDA-senator Hans Franken de regering op om zo snel mogelijk iets te doen, maar dan antwoordt Teeven dat hij eerst het advies van de Raad van State wil afwachten. Dat advies lag op dat moment al twee maanden op zijn bureau.”

Volgenant: “Dat zien we helaas vaker. Het Europese Hof voor de Rechten van de Mens heeft Nederland al herhaaldelijk op de vingers getikt omdat de bronbescherming voor journalisten hier niet goed geregeld is. De minister belooft dan steeds dat hij het zal fiksen, maar ondertussen duurt het jaren. Na eindeloos aandringen ligt er nu dan eindelijk een mager wetsvoorstel.”

Opstelten wil de wet op de bewaarplicht aanpassen. Wat vinden jullie van de voorgestelde wijzigingen?

Volgenant: “Ook in de nieuwe wet worden telco’s verplicht om alles op te blijven slaan. Dan heb je volgens mij toch niet helemaal goed gelezen wat de hoogste Europese rechter nu bedoelt. Het was een heel baanbrekende, fundamentele uitspraak van het Hof. Des te raarder is het dat de regering de bestaande bewaarplicht in hoofdlijnen overeind wil houden.”

Blokhuis: “Als de wetswijzigingen worden aangenomen, kun je erop wachten dat je straks door het Europese Hof opnieuw wordt teruggefloten. Dan blijft Nederland immers gewoon doorgaan met een praktijk die al in 2014 is verboden. Door de uitspraak van het Europese Hof is het onmogelijk geworden om van iedereen gegevens op te slaan.”

En daarmee valt de bodem onder de bewaarplicht weg?

Blokhuis: “Het punt dat algemene opslag niet is toegestaan, valt praktisch niet op te lossen. Het Hof zegt heel duidelijk dat de maatregel noodzakelijk en proportioneel moet zijn. Je mag dus niet meer gegevens opslaan dan strikt noodzakelijk. Er moet een verband zijn tussen de gegevens die je van bepaalde personen bewaart en de openbare veiligheid. Het Hof geeft een aantal voorbeelden: beperk de opslag tot bepaalde verdachte personen of personen die een verband hebben met zware criminaliteit en beperk de opslag in tijd en locatie. Je kan dus niet op voorhand van alle burgers gegevens gaan opslaan, om dan naderhand te gaan bekijken wie er verdacht zijn. Dat is door het arrest ontoelaatbaar geworden.”

Is er ook nog iets positiefs te melden over de door Opstelten voorgestelde wijzigingen?

Blokhuis: “Wat wel een stapje in de goede richting is, is dat de toegang tot de verzamelde gegevens beter wordt geregeld. Daar moet straks een rechter aan te pas komen. Die wijziging was wel nodig ook. De vraag is waarom dat niet meteen kan gebeuren. Met een algemene maatregel van bestuur is het zo geregeld. Met de zorgwet of de financiering rechtsbijstand kan dat toch ook?”

Hoe schatten jullie je kansen bij de rechtszaak in?

Blokhuis: “Het lijkt mij dat we een ijzersterke zaak hebben. De uitspraak van het Europese Hof moet gewoon worden uitgevoerd. Ook de Raad van State, de Eerste Kamer en de juridische dienst van het Europees Parlement hebben allemaal geoordeeld dat het handhaven van de oude wet niet langer kan. De enige reden die ik kan bedenken waarom een rechter misschien negatief zou oordelen, is het idee dat een positieve uitspraak verstrekkende gevolgen kan hebben voor het strafrecht. Maar volgens mij vallen die gevolgen wel mee. Het zal niet zo zijn dat er opeens allemaal verdachten vrijuit gaan omdat de bewaarplicht niet meer geldt, om het maar even plat te zeggen. Bovendien zullen veel providers toch doorgaan met het bewaren van gegevens over hun klanten omdat ze die informatie nodig hebben voor het versturen van rekeningen. Die gegevens kan de politie straks nog altijd opvragen. Zoals de bedenker van PGP, Phil Zimmermann pas geleden al zei: De opsporingsdiensten hebben het nog nooit zo goed gehad als nu. Er zijn zoveel digitale sporen overal.”

Maar wat verandert er dan als de rechter straks een einde maakt aan de bewaarplicht?

Blokhuis: “ISP’s en telco’s worden dan niet meer verplicht om de metadata zes of twaalf maanden op te slaan. Dat betekent dat ze bijvoorbeeld aan klanten kunnen aanbieden om die gegevens helemaal niet meer te bewaren of na een maand te verwijderen.”